Otillåten kompletterande beställning av byggentreprenad enligt LOU

Målet i korthet: Askersunds kommun ingick i december 2020 avtal med en entreprenör om ny-, till- och ombyggnation av en skola till ett värde av cirka 230 miljoner kronor. I början av år 2021 beslutade kommunen om en ny skolorganisation som innebar att elevantalet på skolan skulle öka med drygt 100 elever. Som en följd av detta ingick kommunen, utan föregående annonserad upphandling, ett tilläggsavtal med samma entreprenör om uppförande av en idrottshall på skolan till ett värde av 43,5 miljoner kronor. Konkurrensverket bedömde att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling och ansökte om att kommunen skulle betala 3,2 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Kommunen bestred ansökan och gjorde gällande att beställningen av idrottshallen var en tillåten ändring av det ursprungligt upphandlade entreprenadavtalet.

Ändringar av avtal enligt LOU: Huvudregeln är att kontrakt inte får ändras utan att en ny upphandling genomförs. Det finns dock, i 17 kap. LOU, en lista över situationer där ändringar ändå kan vara tillåtna. Reglerna i 17 kap. LOU utgör undantag från huvudregeln som ska tillämpas restriktivt och det är myndigheten som bär bevisbördan för att ändringen är tillåten.

Enligt 17 kap. 11 § LOU får en kompletterande beställning göras från den leverantör som tilldelats kontraktet om beställningen inte innebär att kontraktets värde ökar med mer än 50 procent. Regelns tillämpning förutsätter vidare att beställningen har blivit nödvändig, att leverantören inte kan bytas av ekonomiska eller tekniska skäl, samt att ett leverantörsbyte skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

Enligt 17 kap. 12 § LOU får ett kontrakt ändras utan ny upphandling om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet.

Kommunen hävdade att beslutet om skolomorganisation var en oförutsebar omständighet och att den kompletterande beställningen uppfyllde samtliga kriterier i 17 kap. 11 § LOU. Kommunen menade bland annat att det fanns tekniska skäl för att inte byta leverantör med hänvisning till att ventilationssystem, låssystem, belysning och brandlarm behövde vara tekniskt kompatibla med de system som nyligen installerats i den renoverade skolan, och att ett leverantörsbyte skulle ha inneburit merkostnader för utbildning av driftpersonal, dubbel reservdelshållning och parallella serviceavtal.

Kammarrätten i Göteborgs dom (mål nr 1541-25): Kammarrätten konstaterade inledningsvis att det inte varit fråga om några oförutsebara omständigheter varför undantaget i 17 kap. 12 § LOU inte kunde anses tillämpligt. Detta då behovet av en ny idrottshall föranletts av ett beslut som kommunen själv fattat. Vidare ansåg kammarrätten att de praktiska svårigheterna med att ha två parallella entreprenader inte var att anse som sådana tekniska skäl som avses i 17 kap. 11 § LOU. Kammarrätten konstaterade att kommunen inte hade åberopat något underlag som visade att det bara var den befintliga leverantören som kunde tillhandahålla de behövliga tekniska systemen och annan utrustning, och att kommunen därför inte visat att leverantören av tekniska skäl inte kunde bytas ut. Kammarrätten framhöll även att den upphandlande myndigheten redan vid tidpunkten för en ändring har att utreda om förutsättningarna för att åberopa en undantagsbestämmelse är uppfyllda, varför hypotetiska kostnadsuppskattningar som är framtagna i efterhand inte rimligen kan ligga till grund för en tillämpning av bestämmelserna. Sammanfattningsvis konstaterade kammarrätten att kommunen inte visat att ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för kommunen varför upphandlingen av uppförandet av idrottshallen rätteligen skulle ha annonserats.

Kommentar: Domen ger vägledning i fråga om tillämpningen av undantagsbestämmelserna för kompletterande beställningar i 17 kap. 11 § LOU. Kammarrätten klargör att tekniska skäl primärt avser krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, och inte potentiella praktiska svårigheter. Domen understryker också att undantagsbestämmelserna ska tolkas restriktivt och att bevisbördan ligger på den upphandlande myndigheten att visa att samtliga förutsättningar är uppfyllda.

Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift är förvisso inlämnad till förvaltningsrätten innan Konkurrensverket meddelade sin analys avseende LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04. Det kan dock inte hjälpas att man önskar att kommunen, istället för att ingå ett tilläggsavtal, gjort gällande att det varit fråga om ett ÄTA-arbete och i ärendet om upphandlingsskadeavgift följaktligen även åberopat 17 kap. 10 § LOU som grund för ändringen. Det är i och för sig inte ett perfekt ”pilotfall” eftersom det i sak skulle kunna ifrågasättas om idrottshallen verkligen utgjorde ett ÄTA-arbete i förhållande till det ursprungliga entreprenadkontraktet, men det hade oavsett varit intressant att se kammarrätten pröva om ÄTA-bestämmelserna i standardavtalen över huvud taget kan betraktas som godkända ändringsklausuler enligt LOU.

Tid för överklagande till Högsta förvaltningsdomen har ännu inte passerat och kommunen har uppgivit i intervju att de har för avsikt att överklaga kammarrättens dom. Vi hoppas därför på en prövning av 17 kap. 11 § LOU i Högsta förvaltningsdomstolen då det finns ett behov av vägledande avgöranden från högre instans.